18 Февраля, 2015 року, 11:30
7181
Ми продовжуємо публікувати рекомендації для IT-компаній, які прагнуть вийти на західний ринок. Раніше ми вже розповіли про те, як продемонструвати клієнту свою благонадійність і розташувати до співпраці. Нинішня стаття присвячена питанню договору.
Під час укладання договору:
- Не варто боятися висувати свої умови. Жодна велика компанія не прийшла б до успіху без консенсусу зі своїми контрагентами. Більш того, взаємовигідні умови - гарантія тривалих бізнес-відносин.
- Використовуйте основний договір для фіксації всіх ключових моментів. У додатку виносьте тільки інформацію, яка часто змінюється, або стосується особливих випадків. Якщо змінюються ключові положення договору - варто підписувати договір в новій редакції (Amended and Restated Agreement).
Приховані ризики і як їх уникнути
Преамбула (Recital)
На самому початку ми окреслюємо відносини між замовником і виконавцем. Тут важливо вказати на характер взаємодії. Часто в контрактах американських компаній, а зараз все частіше і в європейських, можна зустріти детальний опис попередніх дій, прикладом яких є перемога в тендері. Це хороший спосіб закріпити причини, за якими сторони уклали контракт. Така преамбула починається зі слів "беручи до уваги" або "whereas".
Дата договору. Дата підписання договору і дата набрання ним чинності не є ідентичними поняттями в юридичному сенсі. Тому слід звертати увагу, чи вказана в документі дата початку його дії ( "effective date"). Відповідно до закону, договір може набути чинності раніше, ніж дата його підписання. Юридичною мовою це називається "врегулювати відносини, які виникли між сторонами раніше".
Вказівка посади підписувача та документа, з якого йдуть його повноваження на укладення договору. Договір може бути визнаний неукладеним тільки в разі, якщо позивач доведе, що відповідач до укладення договору знав про відсутність повноважень у представника. Але своєчасна перевірка повноважень допоможе уникнути проблем в майбутньому, а це значно важливіше.
Основна частина
Предмет договору. Часто сторонам важко визначити предмет їх взаємовідносин. Наприклад, ІТ-послуги, поставка й ліцензування ПО - це все різні види угод, з різними наслідками, правами і обов'язками. Щоб уникнути непорозумінь, в предмет договору пропишіть, за що конкретно платяться гроші.
Щоб перевірити, чи правильно вказано предмет договору, спробуйте скласти вступний абзац позовної заяви, наприклад, так: "Сторона А і Сторона Б уклали договір про надання послуг з розробки ПО" або "... про створення веб-сайту", або "... про технічну підтримки "і т.п. Формулювання "... домовилися про надання послуг, визначених у додатках до Договору", в заяві буде виглядати неадекватно.
Ціна. Якщо ви маєте намір давати клієнту знижки або змінювати ціну з часом, то в контракті варто згадати про це і вказати умови, при яких вони будуть надаватися. Це не обов'язково, але бажано. По-перше, тому, що дозволить уникнути претензій контролюючих органів, які можуть звинуватити вас у заниженні дохідної частини. По-друге, ви зможете уникнути будь-якого непорозуміння щодо зміни ціни і надання знижок клієнту в майбутньому.
Також сьогодні особливо актуальною є валютне застереження. У ній головне - це чітко вказати, яким чином вважається курс. Він буває різним не тільки для продажу і покупки, але також змінюється протягом дня (при відкритті торгів, на 12.00, при закритті торгів). Курс відрізняється і в залежності від торгової площадки, тому це теж необхідно вказати.
При взаємовідносинах з іноземним замовником ви можете домовитися про валютні ризики. Для покупця це важливо, тому що він знаходиться в більш вразливою позиції, ніж продавець. Таким чином, якщо ви продавець, пам'ятайте, що (1) операція знаходиться на валютний контроль в банку, а тому вам її необхідно вчасно закрити (зазвичай підписанням акту прийому наданих послуг, що витрачається багато часу через отримання підпису закордонного контрагента), а також (2) потрібен певний час для обов'язкового продажу валюти банком перед тим, як ви зможете розпоряджатися своїми грошима.
Best terms / best price guarantee. Бажано погоджуватися на такі умови тільки в тому випадку, якщо ви чітко розумієте все наслідки. Кращі умови можуть відрізнятися, але в основному зводяться до одного: якщо ви запропонували новому клієнтові більш вигідні умови (не тільки за ціною, але і за термінами оплати, надання послуг, як саппорта), будьте готові до того, що іншим клієнтам необхідно буде надавати послуги теж на більш вигідних для них умовах. Наші сейлз-менеджери часто забувають, а іноді просто не знають про best terms. Ризик також полягає в тому, що через цю застереження клієнт може вимагати повернути «переплачені» гроші.
Інтелектуальна власність. Не передавайте виняткові права у власність замовнику, якщо тільки вони не є предметом договору. Збереження виняткових прав дозволить вам розробляти і продавати похідні продукти.
Але якщо предметом договору є саме права, то варто узгодити з замовником, що окремі елементи програми, наприклад, частина коду, буде використовуватися в майбутніх проектах вашої компанії. Оформити це можна в такий спосіб: а) надати покупцеві виняткову ліцензію з правом видачі цим покупцем субліцензій або правом вільного продажу, але без передачі (assignment) всіх майнових прав б) прописати в договорі своє право на створення похідних продуктів після передачі всіх майнових прав покупцеві. Перший варіант використовується частіше і є переважно, тому що сторонам легше прийти до консенсусу.
Слід розуміти, що є різниця між винятковими правами та виключної ліцензією. Виняткові права - це право дозволяти і забороняти використовувати об'єкт інтелектуальної власності. Виняткова ліцензія - це ліцензія, яка надається тільки покупцеві, а продавець не має більше права надавати таку ж ліцензію або ліцензію на той самий об'єкт третім особам.
У разі, коли у вас замовляють послугу з доопрацювання або переробки ПО, вам буде потрібно дозвіл від правовласника цього об'єкта. Інакше результат вашої праці буде незаконним і може залишитися неоплаченим. Приклад вирішення: «Клієнт дає право використовувати надану їм програму (вихідний код) для здійснення Виконавцем цілей договору в інтересах Клієнта".
Підтримка і гарантійні зобов'язання. Тут варто відзначити, що дана умова залежить від того як ви ведете бізнес, що є основним під час продажу: послуги (їх результат) або подальша підтримка. Від цього залежить, дозволяєте ви замовляти послуги з підтримки вашого ПО (в т.ч. сайту) у третіх осіб, чи ні. Якщо немає, то звичайно треба вимогу про заставу вихідного коду.
Іноді клієнт наполягає, щоб підтримка здійснювалася безкоштовно протягом певного періоду часу. Тоді її включають в гарантійні зобов'язання і вказують цей період. Такий підхід дозволяє уникнути податкових ризиків з включенням або невключенням підтримки в ціну товару.
Субпідрядники. У деяких випадках законодавство прямо передбачає, що послуги повинні бути надані особисто виконавцем і найм субпідрядників не допускається. Це в першу чергу актуально для ФОП. Тому варто узгодити ці моменти в договорі. Крім того, залучення субпідрядників без згоди клієнта, навіть якщо не заборонено законом, може порушувати умови конфіденційності.
Застава вихідного коду (source code escrow). Поширена умова, яке дозволяє покупцеві отримати доступ до вихідного коду замовленого ПЗ, якщо продавець не може більше його обслуговувати. Найчастіше причиною передачі коду стає банкрутство або припинення підтримки ПЗ продавцем. Важливо, що передача вихідного коду не означає перехід заодно і права інтелектуальної власності. Іншими словами, власником коду все одно залишається продавець, а для покупця єдиною вигодою стає підтримку життєздатності ПО за умови наявності відповідної ліцензії.
Форс-мажор або непереборна сила. Сторона не може бути притягнута до відповідальності, якщо порушення умов договору з її боку стало наслідком форс-мажору. Перше, що варто враховувати, це особливості ІТ-індустрії - критичну залежність від доступу до інфраструктури: електроенергії, засобів зв'язку. Друге - це рішення державних органів, які можуть безпосередньо впливати на відносини - їх обов'язково треба включати в застереження. Третє - покупець має право посилатися на форс-мажор тільки в разі, якщо форс-мажорні обставини безпосередньо впливають на виконання його зобов'язань. Зазвичай зобов'язання покупця - оплата продукту, але іноді воно пов'язане з попередньою прийманням, що може відстрочити оплату. Тому самі по собі форс-мажорні обставини, наприклад, війна, можуть і не впливати на зобов'язання за договором. Термін в три місяці для форс-мажору занадто тривалий для ІТ-індустрії. Зазвичай вистачає декількох тижнів, щоб зрозуміти чи варто переносити терміни за проектом або шукати іншого виконавця. З покупцем простіше - виконавець може поставити роботу над проектом на паузу, якщо оплата здійснюється частинами, але в будь-якому випадку отримає оплату.
Комерційна таємниця і конфіденційна інформація. Зазвичай про комерційну таємницю незаслужено забувають, а даремно. Конфіденційність не завжди є панацеєю для захисту своїх інтересів. Справа в тому, що в разі конфіденційності охороняється її нерозголошення, а щодо комерційної таємниці - її використання. У будь-якому випадку, рекомендовано включати і те, і інше. Це дозволить максимально ефективно захистити інтереси Сторін.
Заборона на конкуренцію і ексклюзивність. З такими пунктами необхідно бути акуратним, оскільки не завжди антимонопольне законодавство дивиться на це прихильно. Особливо це стосується публічних компаній і компаній з великими оборотами. Однак, вони цілком припустимі. Але в разі їх порушення можуть вимагати значних судових витрат, тому якщо це у ваших інтересах - пропишіть фіксований штраф.
Те ж саме стосується ексклюзивності - тобто ведення справ тільки з цим замовником. Це майже те ж саме, якби вас взяли на роботу, але в якості юридичної особи. Але якщо ви думаєте, що ви можете погодитися на цей пункт, а потім оскаржити і визнати недійсним, то не поспішайте - краще відмовитися, ніж потім нести витрати на судові витрати, крім того, без гарантованого результату, оскільки антимонопольне законодавство захищає конкуренцію на ринку, і якщо такої загрози немає, то і немає приводу визнавати таке застереження недійсною. Тим більше, що ви погодилися добровільно.
Заборона на найм працівників (non-solicitation). Звичайна практика в західних компаніях дозволяє застрахувати ІТ-компанію від переманювання клієнтом ключових розробників. Однак, такий стан контракту може порушувати норми конституційного та трудового права, тому якщо співробітник сам, за своєю особистою ініціативою проявить бажання змінити місце роботи (розірвати з вам цивільно-правовий договір), ви не зможете йому перешкодити. В даному випадку, багато що залежить від того, як відбуваються процеси всередині компанії, чи мають ключові розробники вихід на контрагента, чи можуть використовувати знання, отримані в процесі співпраці з вами як роботодавцем після свого звільнення / припинення контракту.
ІТ-компанії слід звернути увагу, чи містить такий пункт заборона для клієнта не тільки на пропозицію про роботу вашим працівникам, але і просто обговорення зарплат, оформлення працевлаштування, пропозиція замовлень, навіть не пов'язаних з проектом, без вашого на те згоди. Додатковою гарантією ефективності такого застереження також є її термін дії. Зазвичай це 2-3 роки після дати припинення будь-яких відносин між вами і клієнтом.
Неустойка і штрафні санкції. Не завжди в документі прописується цей пункт з точки зору його реалізації. Наприклад, 10% від наданих послуг визначити набагато складніше (особливо, якщо проект ще не закрите і ціна не остаточна), ніж 10% від несплаченої суми. Але найбільші труднощі виникають з "відшкодуванням збитків" в ІТ-індустрії. Адже одна справа, коли ви втратили вантаж, і зовсім інша, коли понесли додаткові витрати на доопрацювання якогось функціоналу. Якщо вантаж, то його вартість відома сторонам і фіксована, але якщо це послуги, то вартість може відрізнятися в рази. Погодьтеся, буде неприємно, якщо замовник виставить вам рахунок після усунення незначних огріхів за послуги найдорожчої компанії.
Якщо ж ми говоримо про такі речі, як конфіденційна інформація, комерційна таємниця, умови уникнення конкуренції і заборона на найм співробітників - без фіксованих штрафів не обійтися. По-перше, відсоток від якоїсь суми, наприклад, від отриманої оплати, може бути ненадійним, оскільки не завжди його можна порахувати, а також в результаті тривалої співпраці сума може виявитися занадто великою. По-друге, фіксований штраф набагато важче оскаржити і стягнути. І по-третє, коли відомо конкретне число, воно діє набагато ефективніше психологічно, можна сказати, витвережували. Подумайте, що вам важче платити 20% ПДВ або 20 000 гривень?
Заключна частина
Термін договору і його припинення. Термін договору - це істотна умова, без якого договір може бути визнаний недійсним. Слід пам'ятати, що в українському законодавстві існує два поняття, що визначають тимчасові обмеження угоди: "строк" і "термін". "Строк" - це день, місяць, рік. "Термін" - конкретне число, наприклад, 1 січня 2016 року. Якщо в договорі вказана дата закінчення договору, але не зазначено термін, то формально ви не погодили строк договору, і є підстави для його оскарження. Щоб цього не сталося, крім дати закінчення дії договору слід вказувати і його термін. Це зручно робити в днях (наприклад, 254 дня), якщо термін не відповідає цілими місяцями або роками.
Використання безстрокових договорів в цивільному обороті українським законодавством не передбачено (проте можливо для окремих видів договорів, таких як трудові). Однак в деяких юрисдикціях допускається укладення безстрокових контрактів, але зазвичай використовується практика автоматичного пролонгування, тобто договір буде автоматично продовжуватися на наступний аналогічний термін, якщо сторони не заявлять про його припинення.
Якщо мова йде про передачу авторських прав, то передача повинна бути оформлена як окрема ліцензія. Тому що якщо термін дії договору не збігається з терміном використання ПЗ, то це може привести до виникнення спору. Коли термін дії договору закінчується, то не тільки зобов'язання втрачають силу, а й надані права. Але якщо ПО буде використовуватися в подальшому, то це говорить про факт взаємини сторін, і ці взаємовідносини варто врегулювати за допомогою ліцензії.
Окремим пунктом має бути прописано право на одностороннє припинення договору. Іноді партнери наполягають на асиметричному умови, коли у них таке право буде, а у вас - ні. В цьому випадку, наполягайте на ваше право одностороннього розірвання при досягненні певних умов (несплата, банкрутство, суттєва зміна умов, порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності тощо). Право на припинення договору має бути як у партнера, так і у вас.
Вступу договору в силу. Якщо дата вступу в силу не визначена в Преамбулі, то її можуть прописати в окремому пункті. Це дозволяє нівелювати розкид за часом в разі неодновременного підписання.
Арбітраж та Суперечка. Сторони повінні візначіті судові органи, Які будут вірішуваті Суперечка. Це могут буті національні суди обраної держави, або міжнародніх арбітражів. Третейський суд может буті набагато більш вігіднім, чем національна процедура, однак слід пам'ятати про досудове Врегулювання СПОРІВ. Особливо це актуально для постачальніків або покупців з відстрочкою платежу, тому что Валютне законодавство України предполагает срок зарахування Валютної виручки НЕ более 180 днів. Однак, Національний банк своєю постановою може тимчасово зменшити цей термін до 90 днів. Досудове врегулювання спору не повинно перевищувати цих термінів, інакше це загрожує нарахуванням пені 0.3% за кожен день незарахування такої виручки.
Бажано також вибрати право, яким суд буде керуватися при розгляді спору і винесення рішення. У разі арбітражу необхідно визначити також його склад (один або три арбітри), процесуальні правила, місце розгляду спору, мова для проведення розгляду і строки направлення і розгляду претензій.
Щодо арбітражного (третейського) суду варто пам'ятати, що його рішення може бути не визнана українським судом, якщо арбітражне застереження не торкалася предмета спору або таке застереження є недійсною. Для запобігання таких казусів, рекомендується використовувати арбітражні застереження з сайту третейського суду.
Комунікація. Важливий пункт, який регулює питання, пов'язані з юридично значущими наслідками. Якщо обмін робочою інформацією відбувається по електронній пошті, телефону, скайпу, то будь-який офіційний питання має бути спрямований по звичайній пошті або з кур'єром. Це потрібно для того, щоб закріпити дату запиту офіційно. Але також в цьому пункті договору можна вказати, що повідомлення по електронній пошті мають юридичну силу. Однак доступ до поштових акаунтів, звідки можна відсилати ці листи, повинен бути у обмеженого числа осіб, про що необхідно вказати в договорі.
Переуступка прав за договором. У більшості юрисдикцій допускається переуступка прав за договором клієнтом (замовником, покупцем), але не допускається переуступка прав виконавцем (продавцем), без попередньої згоди клієнта, Це цілком логічна норма законодавства, але якщо ви працюєте тільки з перевіреними клієнтами, пам'ятайте, що вам необхідно включити в контракт заборона для клієнта на переуступку його прав і зобов'язань за договором.
Інші умови. Договір - це не жорстко регламентований документ, сторони можуть в ньому прописати все що забажають і як побажають, тому не варто себе обмежувати лише стандартними пунктами.
З усього видно, що головне в контракті - це скрупульозний підхід до опису кожного з пунктів документа. Чим більш детальним буде опис, тим менше розбіжностей і маніпуляцій очікує учасників в майбутньому. Щоб остаточно розставити всі крапки над взаєминами замовника-виконавця, наступна стаття буде присвячена схемами співробітництва.
Василь Поп-Стасів, фахівець з зовнішньоекономічним договірного права,
міжнародного приватного права та інтелектуальної власності в компанії ЮФ «Батуринець і Партнери»
Помітілі помилку? Віділіть ее та натісніть Ctrl + Enter, щоб повідоміті нам.
Подумайте, що вам важче платити 20% ПДВ або 20 000 гривень?