У 2015 році відбулися значні зміни, що стосуються банківської гарантії. Тепер вона стала не банківською, а незалежною, тобто її може видавати будь-яка юридична особа. Але в цьому-то і полягають ризики того, щоб провести перевірку забезпечення зобов'язань по гарантії.
Зміна законодавства щодо банківської гарантії
У редакції Федерального закону від 08.03.2015 N 42-ФЗ згідно зі статтею 329 ЦК РФ виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, заставою, утриманням речі боржника, поручительством, незалежної гарантією, завдатком, забезпечувальних платежем та іншими способами, передбаченими законом або договором.
Згідно зі статтею 368 Цивільного кодексу України за незалежної гарантії гарант приймає на себе на прохання іншої особи (принципала) зобов'язання сплатити вказаною ним третій особі (бенефіціару) певну грошову суму відповідно до умов даного гарантом зобов'язання незалежно від дійсності забезпечується такою гарантією зобов'язання. Вимога про визначеній грошовій сумі вважається дотриманою, якщо умови незалежної гарантії дозволяють встановити підлягає виплаті грошову суму на момент виконання зобов'язання гарантом.
У незалежній гарантії повинні бути вказані:
• дата видачі;
• принципал;
• бенефіціар;
• гарант;
• основне зобов'язання, виконання по якому забезпечується гарантією;
• грошова сума, що підлягає виплаті, або порядок її визначення;
• термін дії гарантії;
• обставини, при настанні яких повинна бути виплачена сума гарантії.
У незалежній гарантії може міститися умова про зменшення або збільшення суми гарантії при настанні певного терміну або певної події.
Раніше стаття 368 ЦК РФ була викладена в наступному вигляді. В силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Однак на практиці банківська гарантія викликає різні суперечки в частині виконання вимог.
Знайдемо за допомогою системи Caselook судову практику, пов'язану з незалежної гарантією. І подивимося, які проблеми виникають з банківською гарантією.
Безпідставна відмова гаранта від виконання зобов'язань
Як приклад можна привести Ухвала Верховного Суду РФ від 22.06.2015 у справі N 305-ЕС15-2155, А40-15701 / 14 . Суд вказав, що підстав для відмови гаранта від виконання зобов'язань по банківській гарантії не було.
Міститься в пункті 1 статті 374 Кодексу і осудна бенефіціару обов'язок «уявлення» банківської гарантії до закінчення терміну, на який вона видана, допускала неоднозначне тлумачення і як обов'язок «направити» гарантію до зазначеного терміну, і як обов'язок «забезпечити отримання» її бенефіціаром до закінчення терміну.
Банк до моменту видачі департаменту банківської гарантії протягом тривалого часу був учасником ринку фінансових послуг, і, володіючи спеціальними знаннями у відповідній сфері, самостійно розробив форму (текст) спірною банківської гарантії. Банк є суб'єктом, що здійснює професійну діяльність на фінансовому ринку, тлумачення умов банківської гарантії повинно здійснюватися на користь бенефіціара з метою збереження забезпечення зобов'язання.
Видача листа, яка не є банківською гарантією
Ще однією проблемою є перевірка легітимності банківської гарантії. У Постанові Арбітражного суду Уральського округу від 19.01.2015 N Ф09-6924 / 14 у справі N А76-26516 / 2013 суд прийшов до висновку про нелегітимну такої, оскільки лист банку не є банківською гарантією. Банк (гарант) не може видати банківську гарантію в забезпечення виконання зобов'язання, в якому він виступає кредитором.
Статтею 368 Цивільного кодексу Російської Федерації передбачено, що в силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму за представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
Згідно п. 1 ст. 369 Цивільного кодексу Російської Федерації банківська гарантія забезпечує належне виконання принципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання).
У пункті 1 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 23.03.2012 N 14 «Про окремі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з оскарженням банківських гарантій» роз'яснено, що не зазначення в банківській гарантії всіх умов зобов'язання, забезпеченого гарантією, не є підставою для її оскарження . Положення п. 1 ст. 369 Цивільного кодексу Російської Федерації про надання в банківській гарантії забезпеченого зобов'язання слід вважати дотриманим і в тому випадку, якщо зі змісту гарантії можна встановити, хто є боржником по забезпеченому зобов'язанню. Якщо вказана сума, що підлягає сплаті гарантом при пред'явленні бенефіціаром відповідної вимоги, і в гарантії міститься відсилання до договору, що є підставою виникнення зобов'язань принципала перед бенефіціаром, або вказано характер забезпеченого гарантією зобов'язання.
Представлене товариством «Південно-Уральська сантехнічна компанія» лист від 29.05.2013 N б / н-1 не містить істотних умов банківської гарантії, оскільки в його тексті не вказано боржник по забезпеченому зобов'язанню, сума, що підлягає сплаті при пред'явленні відповідної вимоги, і з його змісту неможливо встановити, виконання чиїх і яких саме зобов'язань гарантується.
З огляду на викладене, а також беручи до уваги те, що банк (гарант) не може видати банківську гарантію в забезпечення виконання зобов'язання, в якому він виступає в якості кредитора, суди обґрунтовано не визнали лист від 29.05.2013 N б / н-1 банківською гарантією .
Умови банківської гарантії є свідомо нездійсненними
У Постанові ФАС Московського округу від 09.04.2014 N Ф05-460 / 2014 з справі N А40-38429 / 13-120-223 суд визнав, що умови банківської гарантії є свідомо нездійсненними і ставлять можливість отримання грошових коштів за гарантією в залежність від обставин, що не залежать від замовника.
У разі ухилення Принципала від ведення письмового листування з Бенефіціаром, а також відмови від отримання повідомлення бенефіціара про невиконання Принципалом умов державного контракту під підпис, або недоставлення відповідного поштового повідомлення до адресата, а також у разі відсутності документа уповноваженого органу Замовник позбавляється можливості надання документів, передбачених п. 2.2 банківської гарантії, Гаранту.
Вимога надання документа уповноваженого органу про наявність провини Принципала є неконкретно (некоректно) сформульованим і дозволяє відмовити у виплаті по банківській гарантії при наданні будь-яких документів.
Пунктом 1 статті 376 Цивільного кодексу України встановлено, що Гарант відмовляє бенефіціару в задоволенні його вимоги, якщо ця вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії.
На підставі викладеного суди обґрунтовано вказали, що умови банківської гарантії є свідомо нездійсненними і ставлять можливість отримання грошових коштів за гарантією в залежність від обставин, що не залежать від замовника.
Умови надання гарантій не відповідали законодавству
В Ухвалі Верховного Суду РФ від 09.12.2015 N 307-ЕС15-13753 у справі N А56-69628 / 2014 суд прийшов до висновку про те, що банківська гарантія не відповідає вимогам законодавства.
22.07.2014 в мережі Інтернет на офіційному сайті www.zakupki.gov.ru розміщено повідомлення N 037220000691400077 про проведення відкритого аукціону в електронній формі на право укладення контракту на виконання робіт з реконструкції магістральної теплової мережі.
Суспільство 05.09.2014 направило на адресу Установи підписаний контракт і банківську гарантію від 04.09.2014 N 07 / OGR / 5143687, видану закритим акціонерним банком «Юникредітбанке». Установою на адресу Товариства 10.09.2014 направлений протокол розбіжностей N 1, що містить відмову в прийнятті банківської гарантії в зв'язку з відсутністю інформації про дану банківської гарантії в реєстрі банківських гарантій відповідно до підпункту 1 пункту 6 статті 45 Закону N 44-ФЗ.
Суд прийшов до висновку про те, що банківська гарантія не відповідає вимогам частини 2 статті 45 Федерального закону від 05.04.2013 N 44-ФЗ «Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб».
Частиною 2 статті 45 Закону N 44-ФЗ встановлено, що банківська гарантія повинна бути безвідкличної і повинна містити:
1) суму банківської гарантії, що підлягає сплаті гарантом замовнику в встановлених частиною 13 статті 44 названого Закону випадках, або суму банківської гарантії, що підлягає сплаті гарантом замовнику в разі неналежного виконання зобов'язань принципалом відповідно до статті 96 названого Закону;
2) зобов'язання принципала, належне виконання яких забезпечується банківською гарантією;
3) обов'язок гаранта сплатити замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка грошової суми, яка підлягає сплаті, за кожен день прострочення;
4) умова, згідно з яким виконанням зобов'язань гаранта по банківській гарантії є фактичне надходження грошових сум на рахунок, на якому відповідно до законодавства Російської Федерації враховуються операції з коштами, які надходять замовнику;
5) термін дії банківської гарантії з урахуванням вимог статей 44 і 96 названого Закону;
6) відкладальне умова, що передбачає укладення договору надання банківської гарантії за зобов'язаннями принципала, що виникли з договору при його укладанні, в разі надання банківської гарантії як забезпечення виконання контракту;
7) встановлений Урядом Російської Федерації перелік документів, що надаються замовником банку одночасно з вимогою про здійснення сплати грошової суми по банківській гарантії.
Відповідно до частини 6 статті 45 Закону N 44-ФЗ підставою для відмови в прийнятті банківської гарантії замовником є:
1) відсутність інформації про банківську гарантію в реєстрі банківських гарантій;
2) невідповідність банківської гарантії умов, зазначених у частинах 2 і 3 цієї статті;
3) невідповідність банківської гарантії вимогам, що містяться в повідомленні про здійснення закупівлі, запрошення взяти участь у визначенні постачальника (підрядника, виконавця), документації про закупівлю, проект контракту, який укладається з єдиним постачальником (підрядником, виконавцем).
Банківська гарантія, представлена Товариством, не відповідала положенням частини 2 статті 45 Закону N 44-ФЗ, зокрема, містила зобов'язання не сплатити відповідну суму в разі невиконання Товариством зобов'язань за контрактом, а відшкодувати Установі понесені у зв'язку з цим збитки; перелік документів, що надаються замовником банку одночасно з вимогою про здійснення сплати грошової суми по банківській гарантії, не відповідав Переліку.
Вимоги до форми банківської гарантії, використовуваної для цілей Закону N 44-ФЗ, детально регламентовані в статті 45 цього Закону і в постанові Уряду Російської Федерації від 08.11.2013 N 1005, що дає можливість учаснику закупівлі завчасно перевірити правильність змісту банківської гарантії, отриманої від банку . Таким чином, при отриманні банківської гарантії необхідно одночасно перевірити її відповідність вимогам законодавства.
Катерина Шестакова