Незалежна гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань

1. Суть незалежної гарантії
2. Вимоги до форми незалежної гарантії
3. Повнота відомостей гарантії

Доброго дня! Продовжуємо тему способів забезпечення виконання зобов'язань. В результаті внесених Законом від 08.03.2015 № 42-ФЗ змін в загальну частину зобов'язального права банківська гарантія стала незалежною гарантією.

Незалежна гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань повинна була стати більш досконалою забезпечувальної заходом в порівнянні з банківською гарантією. Одним тільки зміною найменування справа не обмежується.

зміст:

1. Суть незалежної гарантії
2. Вимоги до форми незалежної гарантії
3. Повнота відомостей гарантії

З п. 3.3.1 Концепції розвитку цивільного законодавства РФ слід, що збереження обмежень, що перешкоджають видачі гарантійних зобов'язань від імені не тільки банків і страхових організацій, а й інших суб'єктів, невиправдано звужує сферу використання даного інструменту, створює труднощі в міжнародній торговельній практиці.

Тепер це обмеження кануло в Лету - з 1 червня 2015 року правом на видачу незалежної гарантії мають будь-які комерційні організації.

При видачі гарантії громадянином, НКО, публічно-правовим утворенням зобов'язання по ній недійсними, до них застосовуються правила про договір поручительства в силу абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Я вже забігаю вперед, давайте краще по порядку.

Суть незалежної гарантії

Заглянемо в п. 1 ст. 368 ГК РФ.

За незалежної гарантії гарант приймає на себе на прохання іншої особи (принципала) зобов'язання сплатити вказаною ним третій особі (бенефіціару) певну грошову суму відповідно до умов даного гарантом зобов'язання незалежно від дійсності забезпечується такою гарантією зобов'язання.

Спершу розшифруємо, хто є хто в цьому визначенні:

• принципал - боржник за основним зобов'язанням;
• бенефіціар - кредитор за основним зобов'язанням;
• гарант - комерційна організація, яка взяла на прохання принципала на себе зобов'язання сплатити грошову суму бенефіціару відповідно до умов гарантії.

Суть незалежної гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що комерційна організація (гарант) за домовленістю з принципалом (боржником) зобов'язується сплатити бенефіціару (кредитору) грошову суму.

Якщо порівнювати нову редакцію зі старою, то з визначення прибрали умова про пред'явлення бенефіціаром письмової вимоги про сплату для здійснення ним свого права. Замість нього встановили більш загальне формулювання про сплату грошової суми відповідно до умов даного гарантом зобов'язання.

Додано, що виконання зобов'язання по гарантії повинно проводитися незалежно від дійсності забезпечуваного зобов'язання.

Ці правки не є революційними. Більш того, вони нічого нового не привносять.

Умова про письмовій вимозі як і раніше збереглося в п. 1 ст. 374 ГК РФ, про незалежність від основного зобов'язання говорилося в старій редакції ст. 370 ГК РФ.

У чому полягає незалежність гарантії? Коли вона була банківської, це прямо вказувало, що її можуть видавати тільки кредитні організації. І страхові. Незалежність і раніше була закріплена в ст. 370 ГК РФ, але зараз ця норма істотно розширена.

Збережено попереднє положення, також до статті додано два пункти, що містять ряд уточнень про незалежність.

Гарантійне зобов'язання є незалежним від основного, забезпечуваного нею зобов'язання. Як наслідок цього встановлено, що гарант не має права висувати проти вимоги бенефіціара заперечення, що випливають з основного або іншого зобов'язання, в тому числі з угоди про видачу гарантії.

Другим доповненням, що вказує на незалежність гарантії, є позбавлення гаранта права посилатися на обставини, не зазначені в гарантії, при запереченні проти вимог бенефіціара.

Наступним зазначенням на незалежність гарантії є відсутність у гаранта права пред'являти бенефіціару до заліку вимога, уступленное гаранту принципалом.

У принципала (боржника) було право вимоги до бенефіціара (кредитору). Ця вимога була віддана принципалом, що виступає в якості цедента, гаранту, що є правонаступником. В такому випадку пред'явлення гарантом бенефіціару уступленного права до заліку не допускається, якщо інше не передбачено незалежної гарантією або угодою між гарантом і бенефіціаром.

Про незалежність гарантії свідчить визнання такою, що втратила силу ст. 369 ГК РФ, що вказує на забезпечувальний характер банківської гарантії та обов'язки принципала заплатити за її видачу гаранту.

Забезпечувальний характер незалежної гарантії і так випливає зі змісту ст. 368 ГК РФ, а на відносини між гарантом і принципалом у разі спору бенефіціар все-одно посилатися не може.

Вимоги до форми незалежної гарантії

Для незалежної гарантії встановлена ​​обов'язкова письмова форма (п. 2 ст. 368 ЦК України). Встановлено ряд реквізитів, без вказівки яких вона буде визнана недійсною:

• дата видачі;
• хто гарант;
• хто принципал;
• хто бенефіціар;
• основне зобов'язання, яке забезпечується гарантією;
• грошова сума, що підлягає виплаті, або порядок її визначення;
• термін дії гарантії;
• обставини, при настанні яких повинна бути виплачена сума гарантії.

Дуже цікаве правило встановлено для форми незалежної гарантії - вона повинна дозволяти достовірно визначити умови гарантії і упевнитися в достовірності її видачі певною особою.

З цього випливає, що незалежна гарантія - необов'язково паперовий документ з печатками і підписами гаранта. Їй цілком може бути повідомлення, спрямоване гарантом бенефіціару про прийняття на себе гарантійного зобов'язання одним із способів, які можуть бути використані для обміну документами з метою укладення договору, зазначені в п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Таким чином, видачу незалежної гарантії можна довести з використанням інформації підготовленої, відправленої, отриманої або збереженої за допомогою електронних, магнітних, оптичних або аналогічних засобів. Сюди ж відноситься інформація, що пересилається в електронній формі і по електронній пошті.

Здорово? Я теж думаю, що чудово!

В теорії...

Тому що практики немає. На її формування буде потрібно кілька років. Арбітражні суди повинні прийти до єдиного знаменника з питань:

1. яка форма дозволяє достовірно визначити умови незалежної гарантії, а яка - ні;
2. яка форма дозволяє упевнитися в достовірності її видачі певною особою, а яка - ні.

Для електронної форми є проблема. ГК РФ нічого не говорить про те, чи може незалежна гарантія підписуватися електронним підписом. Або це обов'язково паперовий документ, підписаний власноручно гарантом.

Перелік реквізитів в ст. 368 ГК РФ вичерпний, закритий. Чи означає це, що він повний? Ні, в тому і проблема.

Повнота відомостей гарантії

Підемо по порядку.

Дату видачі вказувати потрібно. А місце? Як будемо визначати підлягає застосуванню право? Можливо ж, що видана незалежна гарантія буде не на території Росії.

Необхідно вказати відомості про гаранта, принципалом і бенефіціара. Які відомості? Досить тільки найменування тієї чи іншої сторони? Як мінімум необхідно вказати ІПН, ОГРН, щоб особа можна було ідентифікувати. Чи потрібно вказувати адресу, контактні дані?

Чи не уточнюється, яку інформацію про основне зобов'язання потрібно вказати. Перелік відомостей про яке забезпечується зобов'язання не визначений. За аналогією можна застосувати вимоги до укладення договору поручительства , Закріплені в п. 3 ст. 361 ГК РФ - досить відсилання до основного договору, з якого виникло забезпечується зобов'язання.

Інша справа - навіщо ця інформація потрібна? Оскільки незалежна гарантія, прошу вибачення за каламбур, є незалежною, то згадка основного зобов'язання стає безглуздим.

Що стосується обставин, при настанні яких повинна бути виплачена сума гарантії, їх визначають самі сторони. Якщо заглянемо в міжнародну комерційну практику, то гарантія повинна визначати склад документів, які подаються для виплати, їхню мову, форму, місце і строк подання. У нас якось все дуже невизначено.

При суворому дотриманні правил і надання мінімально необхідних реквізитів згідно ст. 368 ГК РФ, виходить не гарантія, а якась муть.

Хто є хто, хто кому що винен, скільки повинен і на яких підставах - ціле розслідування виходить.

Ще один реквізит - грошова сума, що підлягає виплаті гарантом. Тут одне роз'яснення. Сума, що підлягає виплаті необов'язково повинна бути визначена від самого початку. Гарантія може передбачати порядок визначення суми на момент виконання зобов'язання гарантом.

Можливе включення в незалежну гарантію умови про зменшення або збільшення суми при настанні певного терміну або певної події.

Є невеликі нестиковки між п. 1 ст. 368 і одним з реквізитів п. 4 цієї ж статті ЦК РФ.

Згідно п. 1 ст. 368 ГК РФ грошова сума сплачується відповідно до умов даного гарантом зобов'язання. Один з реквізитів незалежної гарантії в п. 4 ст. 368 ГК РФ вказані обставини, при настанні яких повинна бути виплачена сума гарантії.

Питання: умови і обставини - це одне й те саме? Здоровий глузд підказує, що їх слід прирівняти один до одного. Інакше вийде, що раз умови даного гарантом зобов'язання не є реквізитом, то і немає їх у зобов'язання гаранта. Абсурд.

Ще одна дивина стосується вступу в силу незалежної гарантії. Таким моментом є відправка (передача) її гарантом, якщо в самій гарантії не передбачено інше. Кому саме повинна бути відправлена ​​або передана гарантія в ст. 373 ГК РФ не уточнюється.

Зате є цікавий п. 4 ст. 371 ГК РФ:

«Зміна зобов'язання гаранта після видачі незалежної гарантії принципалу не зачіпає прав та обов'язків принципала, якщо він згодом не дав згоду на відповідну зміну».

Тут взагалі про видачу йдеться. Принципалу.

Хоча принципової різниці начебто і немає.

Видача, відправка, передача гарантії - односторонні дії. Як тільки його гарант такі зробив - гарантія вступила в силу.

Видав, відправив, передав - гарантія вступила в силу.

Кому видав, відправив, передав - неважливо, гарантія все-одно вступила в силу.

Найцікавіше - в міжнародних актах все те ж саме.

Напрошується висновок, що важливий сам факт потрапляння гарантії в володіння іншої особи - принципала або бенефіціара. Спосіб, за допомогою якого таке володіння встановлено, неважливий.

Ось скільки проблем пов'язано з видачею незалежної гарантії. Вирішуватися вони будуть звичайно ж судовою практикою.

На тому поки і зупинимося. Не забувайте підписуватися на e-mail-розсилку , Щоб не пропускати нові статті. До зустрічі!