Дата розміщення статті: 18.01.2015
Банківська гарантія дозволяє заробляти банкам комісійну винагороду без одночасного відволікання коштів з обороту (винагороду банку становить 0,5 - 7% річних від суми гарантії і залежить від параметрів угоди). Таке відволікання, тобто платежі по гарантії, носить імовірнісний характер, підтверджений правом регресу до принципала, зобов'язання якого додатково забезпечені заставою, поручительством і іншими видами забезпечення. Тому не дивно, що на тлі уповільнення зростання прибутковості кредитних портфелів, проблем із залученням коштів банки активно розвивають цей напрям бізнесу. Видання "Известия" зазначає, що станом на 1 лютого 2014 року обсяг гарантій, виданих банками, досяг 4,89 трлн. рублів, що на 26,9% вище аналогічних показників за 2013 р <1>. Зростає попит на обов'язкові гарантії, що видаються в силу закону, - тендерні, податкові, митні. Активне застосування отримує даний інструмент в сфері державних закупівель. Федеральний закон від 5 квітня 2013 р N 44-ФЗ "Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб" <2> конкретизував застосування банківських гарантій і усунув певні колізії, які існували в раніше діяв Федеральному законі від 21 липня 2005 р N 94-ФЗ "Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб" <3>.
--------------------------------
<1> Держбанки підім'яли під себе ринок банківських гарантій. URL: izvestia.ru/news/567400.
<2> Російська газета. 2013. N 80.
<3> Російська газета. 2005. N 163.
У банківській практиці почали з'являтися гарантії на 5 - 10 років. Разом з тим видача гарантій, особливо на тривалий термін, значно збільшує юридичні ризики, які можуть виникнути при добровільній ліквідації або банкрутство принципала його заставодавця і поручителя по угоді (далі - зобов'язані особи).
Неможливо достовірно прорахувати ймовірність дефолту (банкрутства) зобов'язаних осіб з тривалим горизонтом часу, що з урахуванням особливостей правового регулювання банківських гарантій і чинного законодавства про банкрутство може унеможливити регресні вимоги. Вищий Арбітражний Суд Російської Федерації (далі - ВАС РФ) в одній із справ роз'яснив, що неможливість або важко стягнення не є підставою для повернення виконаного за законною незалежної угоді (банківської гарантії) <4>.
--------------------------------
<4> Ухвала Вищого Арбітражного Суду РФ 29 березня 2012 р N ВАС-2860/12 // УПС "КонсультантПлюс".
Розберемо конкретний приклад.
У банк звернувся фінансово стійкий клієнт, який має хорошу кредитну історію, з проханням видати банківську гарантію за його зобов'язаннями за державним контрактом, включаючи гарантійні зобов'язання на виконані роботи, терміном на 8 років. Клієнт є операційною компанією і в якості забезпечення запропонував заставу рухомого і нерухомого майна третьої особи, а також поручительство заставодавця та інших компаній групи.
На перший погляд угода для банку низькоризиковий, в заставі "серце" бізнесу і перехресні поручительства, але це при нормальних умовах - якщо відносно зобов'язаних осіб не будуть вводитися процедури банкрутства або вони не почнуть добровільну ліквідацію.
Розглянемо окремі ситуації банкрутства після видачі банківської гарантії і можливі варіанти розвитку подій. Відразу обмовимося, що в тих випадках, коли банківською гарантією забезпечено виконання зобов'язання, що виникло до дати порушення справи про банкрутство принципала, і гарант сплатив бенефіціару суму після цієї дати, вимоги гаранта про відшкодування зазначеної суми не відносяться до поточних <5>.
--------------------------------
<5> Пункт 7 Постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 23 липня 2009 р N 63 "Про поточні платежі за грошовими зобов'язаннями у справі про банкрутство" // УПС "КонсультантПлюс".
Ситуація 1. Банкрутство принципала, бенефіціаром пред'явлені вимоги по гарантії на всю суму, які повністю виконані банком до закриття реєстру.
У даній ситуації додаткових ризиків не виникає. Банк включається до реєстру кредиторів до принципала, висуває вимоги до інших зобов'язаних осіб. Найоптимальніша, але в той же час малоймовірна ситуація для банку, оскільки Федеральним законом від 26 жовтня 2002 N 127-ФЗ "Про неспроможність (банкрутство)" (далі - Закон про банкрутство) встановлено короткий термін закриття реєстру вимог кредиторів <6> , а можливість його відновлення не передбачена <7>.
--------------------------------
<6> Пунктом 1 ст. 142 Закону про банкрутство встановлено, що реєстр вимог кредиторів підлягає закриттю після закінчення двох місяців з дати опублікування відомостей про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури // СПС "КонсультантПлюс".
<7> Див .: пункт 3 інформаційного листа Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 26 липня 2005 р N 93 "Про деякі питання, пов'язані з обчисленням окремих термінів у справах про банкрутство" // УПС "КонсультантПлюс".
Ситуація 2. Банкрутство принципала, бенефіціаром пред'явлені вимоги по гарантії на всю суму, які повністю виконані банком після закриття реєстру, але до закінчення процедури банкрутства.
Оскільки банком пропущено встановлений термін для пред'явлення вимоги до боржника, то воно підлягає задоволенню за рахунок майна боржника, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, включених до реєстру <8>. Якщо принципал виступав заставодавцем, то банк не включається до реєстру і як заставний кредитор <9>, але при цьому вимога банку як заставодержателя підлягає задоволенню з виручки від продажу заставленого майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, включених до реєстру <10>.
--------------------------------
<8> Пункт 4 статті 142 Закону про банкрутство.
<9> Пункт 4 Постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 23 липня 2009 р N 58 "Про деякі питання, пов'язані із задоволенням вимог заставодержателя при банкрутстві заставодавця" // УПС "КонсультантПлюс".
<10> Див .: Постанова Федерального арбітражного суду Північно-Західного округу від 25 березня 2014 р справі N А44-5100 / 2012 // УПС "КонсультантПлюс".
Таким чином, Банк - зареестровий кредитор принципала висуває вимоги до інших зобов'язаних осіб і зберігає надію на відшкодування понесених збитків за рахунок забезпечення або майна принципала.
Ситуація 3. Банкрутство принципала, бенефіціаром вимоги по гарантії не пред'являються. Будь-яких виплат по гарантії банком до ліквідації принципала не проводиться.
Згідно ст. 2 Закону про банкрутство під грошовими зобов'язаннями, що включаються до реєстру вимог кредиторів, розуміється обов'язок боржника сплатити кредитору певну грошову суму. Згідно ст. 379 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) право гаранта зажадати від принципала в порядку регресу відшкодування сум виникає після їх сплати бенефіціару. Оскільки будь-яких виплат по гарантії банк в даній ситуації не справив, то не виникають відповідні обов'язки у принципала, тобто термін виконання зобов'язання не настав. Банк не буде кредитором у справі про банкрутство, оскільки не зможе представити докази наявності та розміру заборгованості. Як приклад можна привести судову практику по схожим справах, коли суди відмовляли у включенні до реєстру вимог до поручителя, якщо термін виконання зобов'язань за кредитним договором не настав <11>.
--------------------------------
<11> Постанова Федерального арбітражного суду Поволзької округу від 21 січня 2014 р справі N А72-9501 / 2012 // УПС "КонсультантПлюс"; Постанова 18-го арбітражного апеляційного суду від 29 квітня 2011 N 18АП-3076/2011 // УПС "КонсультантПлюс".
Після завершення банкрутства і ліквідації принципала настають наступні наслідки:
А. На підставі ст. 419 ГК РФ припиняється основне зобов'язання, в забезпечення виконання якого видано гарантію. Однак даний факт ніяк не відбивається на дійсності самої банківської гарантії. Згідно ст. 370 і 379 ГК РФ банківська гарантія є самостійною угодою, що не залежить ні від основного зобов'язання, в забезпечення якого вона видана, ні від умов угоди гаранта з принципалом <12>. Сумніви в незалежності банківської гарантії, висловлювані окремими дослідниками, планується розвіяти після прийняття проекту змін у Цивільному кодексі України <13>. Стаття 376 ЦК України закріплює, що, якщо гаранту до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією, повністю або у відповідній частині вже виконано, припинилося з інших підстав або недійсне, він повинен негайно повідомити про це бенефіціара і принципалу. Отримане гарантом після такого повідомлення повторне вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом.
--------------------------------
<12> Даний підхід передбачений також в пункті 1 Постанови Пленуму ВАС РФ 23 березня 2012 р N 14 "Про окремі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з оскарженням банківських гарантій" // УПС "КонсультантПлюс".
<13> Тичинін С.В., Романенко Д. І. Від банківської гарантії до незалежної: правова природа зобов'язання з видачі гарантії в проекті змін Цивільного кодексу Російської Федерації // Банківська право. 2013. N 4. С. 17 - 22; Попов І.С. Розвиток інституту гарантії у сучасному російському праві // Банківська право. 2013. N 1. С. 47 - 56.
Таким чином, банк виплачує грошову суму за банківською гарантією, навіть якщо забезпечується зобов'язання припинено <14>.
--------------------------------
<14> Див. Також: Постанова Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 11 грудня 2012 р N 9053/12 // СПС "КонсультантПлюс".
Б. В силу імперативних вказівок цивільного законодавства припиняються акцесорних зобов'язання, які забезпечували зобов'язання принципала, - договори застави та поруки <15>.
--------------------------------
<15> Див .: п. 1 ст. 352 і п. 1 ст. 367 Цивільного кодексу Російської Федерації.
Отже, банк позбавляється можливості відшкодування своїх збитків за рахунок забезпечення в разі виплат бенефіціару після ліквідації принципала.
Банк може використовувати такі способи мінімізації описаних ризиків:
1. Видача відзивної гарантії з підставою для її відкликання - "оголошення принципала і / або поручителя і / або заставодавця неспроможним (банкрутом) у встановленому чинним законодавством порядку".
2. Вказівка в гарантії в якості обов'язкового документа, що додається до вимоги бенефіціара, - яке набрало законної сили рішення суду про стягнення з принципала заборгованості за основним зобов'язанням. У разі банкрутства таке рішення буде отримати важко, оскільки в силу другого абзацу п. 1 ст. 63 Закону про банкрутство з дати введення спостереження вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та про сплату обов'язкових платежів, за винятком поточних платежів, можуть бути пред'явлені тільки в рамках справи про банкрутство в порядку ст. 71, 100 Закону про банкрутство. За результатами розгляду заяв кредиторів виноситься ухвала, а не рішення суду. При ліквідації принципала таке рішення отримати буде неможливо.
3. Використання конструкції умовної угоди, що відповідає положенням ст. 157 ГК РФ. Наприклад, видача гарантії під отменітельнимумовою: "гарантую виконання боргу тільки в разі дійсності основного договору". Дійсність подібних гарантій підтверджена судовою практикою <16>.
--------------------------------
<16> Постанова Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 31 травня 2005 р N 929/05 у справі N А70-1565 / 23-2004 // Вісник ВАС РФ. 2005. N 9; Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 23 грудня 2009 р N КГ-А40 / 12357-09-1,2 // СПС "КонсультантПлюс".
4. Включення в договір про видачу гарантії в якості осіб, які беруть участь на боці принципала, крім безпосереднього принципала, заставодавця, поручителя з закріпленням солідарної відповідальності. В даному випадку ліквідація принципала або іншого зобов'язаного особи не свідчитиме про припинення договору про видачу банківської гарантії і акцесорних (забезпечувальних) договорів. Стаття 379 ЦК РФ не пов'язує право регресу гаранта з дійсністю забезпечується договору. Отже, при розгляді конструкції, навіть якщо припиниться забезпечується договір і банку доведеться сплатити суми за гарантією, він не втратить право регресу до зобов'язаним особам.
5. Включення в договір про видачу банківської гарантії умови про те, що принципал зобов'язаний сплатити гаранту суму гарантії в разі введення банкрутства щодо зобов'язаних осіб. Як варіант - умова про збільшення комісії за видачу банківської гарантії до суми банківської гарантії та встановлення стислих термінів для її оплати в разі банкрутства зобов'язаних осіб.
Перші два способи можна застосовувати при видачі гарантій в силу закону - податкових, митних, контрактних. Оскільки імперативна вимога до них - безвідкличного, крім того, визначено закритий перелік документів, проти яких гарант зобов'язаний здійснити платіж бенефіціару <17>.
--------------------------------
<17> Стаття 45 Федерального закону від 5 квітня 2013 р N 44-ФЗ "Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб" // УПС "КонсультантПлюс"; ст. 74.1 Податкового кодексу РФ // УПС "КонсультантПлюс"; ст. 141 Федерального закону від 27 листопада 2010 р N 311-ФЗ "Про митне регулювання в Російській Федерації" // УПС "КонсультантПлюс"; Постанова Уряду РФ від 8 листопада 2013 р N 1005 "Про банківські гарантії, що використовуються для цілей Федерального закону" Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб "// УПС" КонсультантПлюс ".
З огляду на наведений аналіз законодавства і судової практики, кредитні організації повинні дуже акуратно, аналізуючи всі виникаючі ризики, підходити до видачі довгострокових гарантій.
Повернутися на попередню сторінку
Безкоштовна консультація юриста по телефонам:
- Москва, Московська область
+7 (499) 703-47-96 - Санкт-Петербург, Ленінградська область
+7 (812) 309-56-72 - Федеральний номер
8 (800) 555-67-55 доб. 141
Дзвінки безкоштовні.
Працюємо без вихідних
25 січня 2019 р
Проект Федерального закону № 632702-7 "Про внесення зміни до статті 19 Федерального закону" Про валютне регулювання та валютний контроль "
З метою виключення негативного впливу на фінансовий ринок і стабільність внутрішнього валютного ринку законопроектом пропонується наділити Банк Росії повноваженнями за погодженням переліку резидентів, які можуть не репатріювати кошти в Російську Федерацію в зв'язку з введенням в відношенні них заходів обмежувального характеру.
19 січня 2019 р
Проект Федерального закону № 628352-7 "Про внесення змін до Федерального закону" Про ринок цінних паперів "і Федеральний закон" Про внесення змін до Федерального закону "Про ринок цінних паперів" і статті 3 Федерального закону "Про саморегулюючі організації в сфері фінансового ринку"
Законопроектом вносяться зміни до статті 6.1 Федерального закону "Про ринок цінних паперів", які надають можливість учасникам фінансового ринку, що надають послуги з фінансового консультування і є членами відповідної саморегулівної організації в сфері фінансового ринку, визначити ознаки індивідуальної інвестиційної рекомендації в базовому стандарті даної саморегулівної організації.
11 січня 2019 р
Проект Федерального закону № 621469-7 "Про внесення зміни до статті 1 Закону України" Про основи державного регулювання торговельної діяльності в Російській Федерації "
Законопроектом пропонується не поширювати на господарюючих суб'єктів, виручка яких від реалізації товарів за останній календарний рік не перевищує чотирьохсот мільйонів рублів, дія частин 1 і 2 статті 9 Федерального закону, які встановлюють обов'язки по розміщенню інформації про умови відбору контрагента для укладення договору поставки та про умови такого договору на своєму сайті в мережі "Інтернет".
1 січня 2019 р
Вступив в силу Федеральний закон від 29 липня 2018 р N 251-ФЗ "Про внесення змін до Закону Російської Федерації" Про організацію страхової справи в Російській Федерації "
Мета закону - підвищення ефективності входять на страховий ринок організацій і захисту прав споживачів страхових послуг. Основне завдання закону - вдосконалення процедури ліцензування суб'єктів страхової справи, в тому числі впровадження процедури оцінки претендента ліцензії шляхом аналізу планованих їм бізнес-процесів, а також процедури реєстрації юридичної особи через Банк Росії одночасно з отриманням ліцензії на здійснення страхової діяльності.
18 грудня 2018 р
Проект Федерального закону № 614127-7 "Про внесення змін до Федерального закону" Про обов'язкове страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів "
Законопроект пропонує доповнити існуючий порядок і умови обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів, передбачивши можливість укладання договору зобов'язального страхування, який би міг діяти по відношенню до будь-якого транспортного засобу, що перебуває у володінні страхувальника, якщо воно відповідає типу (категорії) і призначенням транспортного засобу, зазначеного в такому договорі.
В центрі уваги:
Про реалізацію конституційного права на нотаріальну захист (Лакоба А.Д.)
Дата розміщення статті: 26.01.2019
Удосконалення навчально-методичного забезпечення підготовки висококваліфікованих нотаріусів як умова реалізації їх правового статусу (Ушакова Є.Ю.)
Дата розміщення статті: 26.01.2019
Конструкція заставного зобов'язання при множинності кредиторів (Челишева Н.Ю.)
Дата розміщення статті: 26.01.2019
Рівні початку виступу Російської Федерації з іншими учасниками цивільних правовідносин (Садріева Р.Р.)
Дата розміщення статті: 26.01.2019
До питання про поняття і ознаки звичаю в цивільному обороті і сімейних відносинах (Ханукаев Ю.Е.)
Дата розміщення статті: 26.01.2019