У правозастосовчій практиці російських судів багато проблем викликало питання про форму банківської гарантії. У чинній редакції ст. 368 ГК РФ визначається, що банківська гарантія - це письмове зобов'язання сплати. У постанові ФАС Московського округу від 05.02.2007 у справі № КГ-А40 / 13836-06 визнається правильним висновок про наявність підстав для визнання банківської гарантії недійсною через недотримання вимог закону до форми банківської гарантії, так як банківська гарантія виконана у формі електронного повідомлення з використанням телекомунікаційної системи SWIFT. З урахуванням того, що банківська гарантія є односторонньою угодою, за змістом ст. 160 ГК РФ згоду на її видачу в формі електронного повідомлення з використанням телекомунікаційної системи SWIFT має виходити саме від сторони за угодою і до безпосереднього здійснення угоди. Таких доказів суду представлено не було.
Такий підхід не відповідав ні реаліям підприємницького обороту, ні міжнародній практиці. Особливістю банківських відносин і угод є висока питома вага електронного обміну повідомленнями, які, будучи юридичними фактами в силу спеціального регулювання, систематизованих норм і звичаїв ділового обороту, призводять до виникнення, зміни та припинення правовідносин. Для цих цілей існують спеціальні комунікаційні канали, формати яких передбачають передачу інформації по шифрованих каналах зв'язку із застосуванням електронного підпису, що дозволяє однозначно встановити, що повідомлення виходить від певної особи і доставлено до адресата в незмінному вигляді.
Дана практика була змінена Пленумом Вищого арбітражного суду РФ завдяки прийняттю Постанови від 23.03.2012 № 14 «Про окремі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з оскарженням банківських гарантій», в п. 3 якого дається роз'яснення, що ГК РФ не забороняє вчинення односторонньої угоди шляхом напрямку боржником кредитору за зобов'язанням, що виникає з односторонньої угоди, відповідного документа за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного чи іншого зв'язку, що дозволяє достовірно вус Анів, що він походить від особи, яка вчинила односторонній правочин (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ЦК України). Отже, вимоги ст. 368 ГК РФ про письмову форму банківської гарантії вважаються дотриманими, зокрема, і тоді, коли гарантія видана у формі електронного повідомлення з використанням телекомунікаційної системи SWIFT.
Крім того, суди повинні враховувати, що навіть недотримання простої письмової форми банківської гарантії не тягне її недійсності; зацікавлені особи мають право приводити письмові та інші докази, що підтверджують угоду і її умови (п. 1 ст. 162 ЦК України). Дана позиція відразу була сприйнята судами.
Логічним продовженням цієї дискусії є закріплення в п. 2 ст. 368 проекту ЦК України положення, що гарантія може бути видана в будь-якій письмовій формі, що дозволяє достовірно визначити умови гарантії і упевнитися в достовірності її джерела в порядку, передбаченому законодавством, звичаями або угодою гаранта з бенефіціаром. Тобто цим визначенням форми, на думку законодавця, вирішуються всі перераховані вище проблеми.
Ще більш розлоге визначення форми гарантії дають Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (URDG 758). Відповідно до них підписана гарантія означає, що оригінал підписаний особою, яка її видала, або підписаний від імені цієї особи як за допомогою електронного підпису, аутентифицироваться надала гарантію стороною, так і проставленням власноручного підпису, факсиміле, перфорованої підпису, штампа, символу або іншим механічним способом .
Таким чином, законодавець у проекті ЦК України допускає, що гарантія може бути видана в письмовій формі, у формі електронного документа, підписаного електронним підписом, в іншій формі, що дозволяє достовірно визначити умови гарантії і упевнитися в достовірності її джерела в порядку, встановленому угодою гаранта з бенефіціаром.